Appalti PNRR e PNC nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici

Nell’ambito della vigenza ed efficacia del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici d.lgs. 36/2023 (1 luglio 2024) si è posta una questione sulla validità o ultrattività del previgente codice dei contratti pubblici di cui d.lgs. n.50/2016 in relazione agli appalti finanziati con fondi del PNRR e PNC laddove si consideri la proroga della vigenza di cui al d.l. 76/2020 convertito in legge 120/2020 fino a tutto il 30.6.2024 e il D.L.77/ 2021 detto di semplificazione Bis. Va innanzitutto considerato quanto disposto dal Libro V Parte III del d.lgs. 36/2023 per ciò che concerne le due disposizioni di carattere transitorie ovverosia l’articolo 225 .comma 8, e quanto statuito dall’articolo 226  dal comma 1 e 2.

In particolar modo bisogna considerare quanto statuito dall’articolo 225 comma 8 del novellato codice degli appalti pubblici che prevede l’applicazione anche dopo del dies a quo delle procedure di affidamento e contratti per l’applicazione del d.l. 77/2021 o decreto semplificazioni bis e di  altre applicazioni di semplificazioni ed anche del Piano nazionale integrato energia e clima 2030.E così anche per ciò che concerne il comma 2 dell’articolo 226 per ciò che riguarda tutte quelle semplificazioni attuative di piani di resilienza e/o ripresa che dir si voglia.

Ed in effetti le citate disposizioni transitorie hanno una duplice caratteristica: 1) l’articolo 226 comma 1 e 2 rispondono ad una certezza di diritto con la fissazione di guida nel novero del vecchio o nuovo codice degli appalti; 2) con l’articolo 225 comma 8 una agevolazione degli operatori nella guida delle procedure di scelta delle opere di PNRR e PNC.

Nel contesto giurisprudenziale va menzionata la recente sentenza TAR del Lazio del 15 luglio 2024 n.14366 che ha affrontato il tema dell’applicazione disciplinare del nuovo codice dei contratti pubblici come novero dei fondi finanziati PNRR e/o PNC .Questi ultimi sono fondi finanziati con d.l. 77/2021 o detto di semplificazione bis che rinviano a quanto statuito dall’ante vigente codice dei contratti pubblici.  E subito si pone la questione della validità dello stesso in antitesi col nuovo codice dei contratti pubblici n.36/2023.

In questo contesto di difficoltà interpretative è apparsa come luce nelle nebbie la circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 12.7.2023 che è fra l’altro la risultante di una collaborazione con la Presidenza del Consiglio dei Ministri e con l’Autorità Nazionale Anticorruzione. Dall’analisi del testo delle disposizioni letterali normative si deducono la validità  dell’ante vigente codice del 2016/50 proprio per le norme introdotte dal d.l. 77/2021 e s.m.i. Ma è pur vero  che il comma 2 dell’articolo 226 del d.lgs. 36/2023 ,dopo aver disposto al comma 1 l’abrogazione del previgente codice degli appalti del 2016,dispone la ultrattività del d.lgs. 50/2016 per gli appalti ai procedimenti in corso a tutto il 1.7.2023 di tutti i provvedimenti attuativi in base al d.l. n. 77 del 2021,come si è detto. In effetti per tutti quegli istituti quali il calcolo dell’importo a base d’asta, l’avvalimento, il soccorso istruttorio e tutti quei principi che non trovano cittadinanza nei due decreti semplificazione né nel più recente d.l. 13/2023 si è contestualizzato il dubbio di una implicita vigenza dell’anti vigenza del vecchio codice. In tale contesto alcune sentenze(TAR  Campania Sezione I n.5716 del 2023 che pur non avvallando la tesi dell’ultravigenza ha dato ragione al ricorrente sulla base del principio della prevalenza della sostanza sulla forma in materia contrattuale) Ma soprattutto il TAR Umbria Sez. I Sentenza 23.12.2023 n.758 ha affermato che il d.l. 77/2021 avendo soltanto carattere di disciplina derogatoria per l’affidamento in vigenza del vecchio codice  e per obiettivi PNRR se ne è dedotta ex articolo 225 comma 8 del d.lgs.36/2023 la ultra vigenza del vecchio codice anche se è emerso una sorta di contradizione essendo in generale statuita l’abrograzione esplicita del d.lgs. 50/2016, a tutto il 1 luglio 2023.

Anche se per via interpretativa si è approdati alla soluzione del problema  e si è del parere che una novella legislativa dovrebbe sanare in tutto la querelle normativa in argomento.

In un caso esaminato dalla giurisprudenza del TAR Lazio con sentenza 14366/2024 si è constatato una procedura di gara indetta dopo il 1 luglio 2023 con un affidamento di appalto integrato per Lavori di elettrificazione del Porto di Civitavecchia ( COLD IRONING) per progettazione definitiva, esecutiva ed esecuzione di Lavori con risorse a valere di PNRR e PNC per un importo complessivo a base  d’asta di 69 milioni di euro e con aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il TAR ha affermato sia applicabile il d.lgs. 50/2016 sulla base di una lettura interpretativa congiunta degli articoli 225 comma 8 e 226 comma 1 e 2 del d.lgs. 36/2023.

In particolare non può non ricomprendersi il rinvio del d.l.77/2021 alla deroga del d.lgs. n.36/2016.Anche se è vero che non si può non validare l’esigenza di una chiarificazione legislativa in un ambito di un empasse di diverse impostazioni messi in luce dalla voce interpretativa in contesto esaminato.

In breve sintesi lo speciale corpus normativo previsto per le opere PNRR e assimilate continua a trovare applicazione pur dopo il 1 luglio 2023 in modo completo e integrato quanto statuito per lo stesso. Pertanto, la procedura in esame pur se indetta dopo il 1 luglio 2023 continua a esser soggetta all’applicazione del d.l. n. 77/2021 nonché ai richiami e ai rinvii che quest’ultimo compie del d.lgs. 50/2016 e risulta impermeabile all’applicazione delle disposizioni del nuovo codice dei contratti.

E la dottrina è divisa in due posizioni fra coloro che sostengono la ultra vigenza transitoria del codice del 2016 e quanti affermano l’applicazione tout court del nuovo.

Diritto.it, Appalti PNRR e coordinamento delle disposizioni normative del nuovo Codice dei Contratti Pubblici

Logospa.it, Il regime giuridico applicabile agli affidamenti relativi agli appalti delle opere PNRR e PNC

Studio legale Cancrini e parteners, Per gli appalti PNRR e PNC continua ad applicarsi lo speciale corpus normativo che disciplina tale tipologia di appalti

Libernter, Il nuovo regime giuridico per gli affidamenti relativi alle opere PNRR e PNC

4C Legale, Settore pubblico il nuovo codice degli appalti pubblici e procedure affidamento PNRR e PNC

TAR Umbria Sez. I Sentenza 23.12.2023, n.758

M.I. Tenuta, sull’applicazione degli appalti finanziati con fondi PNRR e PNC 2.9.2024

Studio Amica , appalti PNRR e PNC si utilizza il vecchio o il nuovo codice?

ANCE L ‘Aquila, chiarimenti sulla disciplina applicabile agli appalti PNRR e PNC successivi al 1 luglio 2024

M.Leonardi, Decreto milleproroghe e appalti PNRR applicabili disciplina del decreto semplificazine fino al 30.6.2024

Lavori Pubblici, appalti PNRR: si applica il nuovo codice degli appalti

Tuttogare:agli appalti PNRR non si applica il nuovo codice degli appalt di R. Donati

Lavori pubblici: appalti PNRR, si applica il nuovo codice degli appalti

Giurispudenzaappalti: agli appalti PNRR non si applica il nuovo codice degli appalti

Michela Giuliano, Il nuovo codice degli appalti si applica alla procedura di affidamento ai contratti finanziati con PNRR e PNC, nessun dubbio sull’applicazione del nuovo codice degli appalti alla procedura di gara con fondi PNRR e PNC